Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.


El Boletín Oficial del Estado del pasado sábado, día 17 de marzo de 2012 publicó el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. Esta es la tercera modificación de la Ley de Sociedades de Capital desde que se publicó el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y la publicación de este TRLSC, a su vez, fue una más de las modificaciones de la ley que en materia societaria se habían producido de forma constante los años anteriores.

En este RDL 9/2012 desaparece el concepto de “Sede Electrónica” que de manera afortunada se había creado en su artículo 11bis por  la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. El concepto es muy útil porque permite establecer paralelismos con la Ley 11/2007 definidora de la Administración Pública Electrónica. En esta ocasión, se sustituye la “Sede Electrónica” por “Página web de la sociedad”, aunque el concepto principal que define una sede electrónica  ” la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página” que debe garantizar la sociedad se remarca en el artículo 11ter.

Se incluye seguidamente el texto de la norma:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I

La transposición en plazo de directivas comunitarias, especialmente las de mercado interior, constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. La Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político en cuanto que sirven para medir la eficacia y la credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior.

El cumplimiento de este objetivo resulta hoy aún más prioritario habida cuenta del nuevo escenario diseñado por el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas de manera acelerada (artículo 260.3 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea -TFUE-).

En cuanto a la utilización del Real Decreto-ley como instrumento de transposición, cabe señalar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 23/1993, de 21 de enero, señala que el decreto-ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas, y en su sentencia 1/2012, de 13 de enero, avala la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución cuando concurran el patente retraso en la transposición y la existencia de procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España.

Por otra parte, no es la primera vez que ha de recurrirse a este instrumento jurídico para eludir el riesgo cierto e inminente de la imposición de sanciones económicas por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Así, el dictado del Real Decreto-ley 8/2007, de 14 de septiembre, por el que se modifican determinados artículos de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, se justificó en la existencia de un presupuesto habilitante, al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el que la necesidad de origen de la norma haya de ser de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia, debido a la exigencia de su inmediatez. Presupuesto que también concurre en la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

II

1. La incorporación al Derecho español de las Directivas de la Unión Europea en materia de sociedades de capital ha generado un continuado proceso de reforma de este sector del Ordenamiento jurídico. Desde la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades, que incorporó en bloque al Derecho interno las Directivas hasta entonces aprobadas, hasta la más reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de los derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, se han ido sucediendo frecuentes modificaciones de la legislación societaria. Ese proceso de reforma para la obligada armonización comunitaria ha sido paralelo al de modernización del Derecho de esta clase de sociedades, cuyo régimen jurídico, superada la dualidad de leyes -la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadase contiene ahora en el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

En materia de fusiones y de escisiones, la primera opción del legislador español consistió en incorporar el contenido de las Directivas 77/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, y la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, referente a la escisión de esas sociedades, a las leyes especiales reguladoras de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada (artículos 6 y 13 de la Ley 19/1989, de 25 de julio), pero posteriormente, con ocasión de la incorporación al Derecho interno de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, y de la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, de modificación de la Tercera y de la Sexta Directiva, se optó -siguiendo la solución ya propugnada por la Propuesta de Código de Sociedades mercantiles de 2002- por aprobar la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en la que, tomando como modelo el régimen de las Directivas, se regulan, junto con la transformación de sociedades, la fusión y la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio social.

En este proceso de modernización y mejora del régimen jurídico de las sociedades de capital ha sido esencial la contribución de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y, dentro de ella, de la Ponencia de Derecho de Sociedades, a la que ha correspondido, en buena medida, el mérito de que el Derecho español en materia de sociedades tenga reconocida calidad.

2. En los últimos años, la Unión Europea ha emprendido una política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital, especialmente para la reducción de costes y la simplificación de cargas. Hasta ahora esa política se ha traducido en la Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modificó la Directiva 77/91/CEE, del Consejo, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones del capital social, cuyo contenido se ha incorporado al Derecho español por la Ley 3/2009, de 3 de abril (disposición final primera). La legislación española, por su parte, ha continuado ese proceso, dentro de los márgenes permitidos por las Directivas comunitarias, en la ya citada Ley 25/2011, de 1 de agosto, en materias tan importantes como la convocatoria de la junta general, la publicidad en prensa de determinadas modificaciones estatutarias, el depósito de las cuentas anuales y el régimen jurídico de la liquidación.

Al mismo objetivo de simplificación responde la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE, del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones. El hecho de que el plazo de incorporación al Derecho español de la Directiva 2009/109/CE haya finalizado el pasado 30 de junio de 2011, justifica el recurso a la figura del Real Decreto-ley. En primer lugar, porque las sociedades de capital españolas no deben contar con un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás Estados comunitarios, con efectos negativos, además, en la competencia frente a los demás Ordenamientos jurídicos de la Unión; y, en segundo lugar, por las gravosas consecuencias económicas de la multa que la Unión Europea impondría a España si persistiera el retraso en la transposición. Concurren, pues, indudablemente, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que, a tenor del artículo 86.1 de la Constitución, habilitan al Gobierno para adoptar disposiciones con rango de ley mediante Real Decreto-ley.

3. La incorporación al Derecho español de las normas de la Directiva 2009/109/CE exige, en primer lugar, la modificación de la Ley de Sociedades de Capital a fin de añadir nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, y exige, en segundo lugar, y sobre todo, la modificación de algunos artículos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles a fin de simplificar, conforme a lo establecido en esa Directiva, algunos particulares del régimen jurídico de fusiones -incluidas las transfronterizasy de las escisiones. En la medida en que el régimen de las escisiones se regula por remisión a los requisitos de las fusiones, sin más salvedades que las contenidas en capítulo II del título III de la citada Ley 3/2009, de 3 de abril, las normas referidas a las fusiones son las más afectadas por esta reforma.

III

1. En materia de fusiones y de escisión, la Directiva 2009/109/CE simplifica en determinados casos el número o el contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios y agiliza estas operaciones societarias encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de las sociedades de capital como alternativa al depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el registro mercantil. En la misma línea, prevé que, si el socio lo aceptara, las comunicaciones que tuviera que realizar la sociedad puedan efectuarse por medios electrónicos.

El Real Decreto-ley incorpora estas innovaciones, cuidando especialmente de que esa simplificación no afecte a la adecuada tutela de los acreedores y de los trabajadores de la sociedad. La incorporación se ha realizado teniendo muy en cuenta el marco normativo en el que se insertan las novedades contenidas en la Directiva 2009/109/CE, con respeto a los principios generales de política y de técnicas legislativas con las que se confeccionó la muy compleja Ley 3/2009, de 3 de abril; y de ahí la necesidad de dar nueva redacción a distintos artículos del título II de la Ley 3/2009, de 3 de abril.

Al mismo tiempo, con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades mercantiles y de posibilitar el cada vez más urgente ahorro de costes, el Real Decreto-ley potencia la página web y las comunicaciones electrónicas; y lo hace incluyendo dentro del capítulo II de la Ley de Sociedades de Capital el régimen jurídico general de la página web y la previsión expresa de esas comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios. Por lo que se refiere al régimen jurídico general de esa página -que tiene carácter obligatorio para las sociedades cotizadas-, se regula la creación, la modificación, el traslado y la supresión de la misma, se establecen los deberes de los administradores respecto de lo insertado en ella y se disciplinan las cuestiones referentes a la interrupción del acceso.

2. El Real Decreto-ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela. En esta materia, el carácter de régimen mínimo de protección que tiene el contenido de las Directivas 78/855/CEE, 82/891/CEE, 2005/56/CE y la que ahora se incorpora da legitimidad el mantenimiento en nuestro derecho de la ampliación subjetiva de los acreedores protegidos. Pero, siguiendo a la Directiva, a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, el Real Decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor. El Real Decreto-ley establece, en efecto, que, si la fusión se hubiera llevado a cabo no obstante el ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición, sin prestación de garantía por parte de la sociedad, el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho, permitiendo que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito.

IV

En fin, el Real Decreto-ley modifica la redacción de las normas contenidas en la Ley de modificaciones estructurales relativas al derecho de separación de los socios en caso de fusión transfronteriza y en caso de traslado al extranjero del domicilio social. Esta ley reconoce derecho de separación al socio en esos dos supuestos, pero lo hace conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada. Con la promulgación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se derogó la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, generalizando el régimen del derecho de separación en ella contenido. La referencia contenida en la Ley 3/2009, de 3 de abril, a ese régimen derogado es, cuando menos, equívoca, por lo que, por un elemental imperativo de seguridad jurídica, resulta imprescindible sustituir esa remisión, de modo tal que el régimen sea el establecido en el actual título IX de la Ley de Sociedades de Capital, que es donde se regula el ejercicio de ese derecho cuando concurre causa legal o estatutaria de separación.

En su virtud, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución, a propuesta del Ministro de Justicia, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 16 de marzo de 2012, dispongo:

Artículo 1. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Uno. Se introduce en el capítulo II del título I una nueva sección, la 4.ª, integrada por los artículos 11 bis, cuya actual redacción se modifica, 11 ter y 11 quáter:

SECCIÓN IV. PÁGINA WEB

Artículo 11 bis. Página web de la sociedad.

1. Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas.

2. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.

3. El acuerdo de creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

El acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”, así como en la propia página web que se ha acordado modificar, trasladar o suprimir durante los treinta días siguientes a contar desde la inserción del acuerdo.

La publicación de la página web de la sociedad en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” será gratuita.

Hasta que la publicación de la página web en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos.

Los estatutos sociales podrán exigir que, antes de que se hagan constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, estos acuerdos se notifiquen individualmente a cada uno de los socios.

Artículo 11 ter. Publicaciones en la página web.

1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.

2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.

3. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.

4. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido.

Artículo 11 quáter. Comunicaciones por medios electrónicos.

Las comunicaciones entre la sociedad y el socio, incluida la remisión de documentos e información, podrán realizarse por medios electrónicos cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente.

Dos. Se añaden tres nuevas letras c), d) y e) al final del artículo 69, con la siguiente redacción:

  1. Cuando en la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión se haya elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
  2. Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida y se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión.
  3. Cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

Artículo 2. Modificación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Uno. El artículo 32 queda redactado como sigue:

Artículo 32. Publicidad.

1. Los administradores están obligados a insertar el proyecto común de fusión en la página web de cada una de las sociedades que participan en la fusión. El hecho de la inserción del proyecto de fusión en la página web se publicará de forma gratuita en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”, con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción.

La inserción en la página web y la publicación de este hecho en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión. La inserción del proyecto de fusión en la página web deberá mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores del derecho de oposición a la fusión.

2. Si alguna de las sociedades que participan en la fusión careciera de página web, los administradores están obligados a depositar un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil en que estuviera inscrita. Efectuado el depósito, el registrador comunicará al registrador mercantil central, para su inmediata publicación gratuita en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”, el hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar.

3. La publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

Dos. En el artículo 34 se modifica el primer párrafo del apartado 1 y los actuales apartados 4 y 5 pasan a ser los apartados 3 y 4, y queda redactado como sigue:

1. Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del registrador mercantil correspondiente al domicilio social el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión.

No obstante lo anterior, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se refiere el apartado anterior podrán pedir al Registrador mercantil que designe uno o varios expertos para la elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento corresponderá al Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

2. Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias.

3. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

4. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos:

  1. Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la Ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.
  2. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.

Tres. Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 36, con la siguiente redacción:

3. Si en la fusión participan una o varias sociedades anónimas cotizadas cuyos valores estén ya admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en un mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, el balance de fusión podrá ser sustituido por el informe financiero semestral de cada una de ellas exigido por la legislación sobre mercado de valores, siempre que dicho informe hubiere sido cerrado y hecho público dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. El informe se pondrá a disposición de los accionistas en la misma forma que la establecida para el balance de fusión.

Cuatro. El artículo 39 queda redactado como sigue:

1. Antes de la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o de la comunicación individual de ese anuncio a los socios, los administradores deberán insertar en la página web de la sociedad, con posibilidad de descargarlos e imprimirlos o, si no tuviera página web, poner a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores, en el domicilio social, los siguientes documentos:

  1. El proyecto común de fusión.
  2. En su caso, los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto de fusión.
  3. En su caso, los informes de los expertos independientes.
  4. Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades en las que fueran legalmente exigibles.
  5. El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado, si fuera exigible, del informe de auditoría o, en el caso de fusión de sociedades cotizadas, el informe financiero semestral por el que el balance se hubiera sustituido.
  6. Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público.
  7. El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a falta de estos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse.
  8. La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

2. Si la sociedad no tuviera página web, los socios, los obligacionistas, los titulares de derechos especiales y los representantes de los trabajadores que así lo soliciten por cualquier medio admitido en derecho tendrán derecho al examen en el domicilio social de copia íntegra de los documentos a que se refiere el apartado anterior, así como a la entrega o al envío gratuitos de un ejemplar de cada uno de ellos.

3. Las modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas en cualquiera de las sociedades que se fusionan, entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta de socios que haya de aprobarla, habrán de comunicarse a la junta de todas las sociedades que se fusionan. A tal efecto, los administradores de la sociedad en que se hubieran producido las modificaciones deberán ponerlas en conocimiento de los administradores de las restantes sociedades para que puedan informar a sus respectivas juntas. Esta información no será exigible cuando, en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión, lo acuerden todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

Cinco. Se modifica el apartado 2 del artículo 40, que pasa a tener la siguiente redacción:

2. La publicación de la convocatoria de la junta o la comunicación individual de ese anuncio a los socios, habrá de realizarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta; deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas; y hará constar la fecha de inserción de los documentos indicados en el artículo anterior en la página web de la sociedad o, si ésta no tuviera página web, el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos.

Seis. El artículo 42 queda redactado como sigue:

1. El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.

Siete. Se modifica el apartado 2 del artículo 44 y se añade un nuevo apartado 4, con la siguiente redacción:

2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El Registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta ley.

Ocho. El apartado 1 del artículo 45 queda redactado como sigue:

1. Las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, a la cual se incorporará el balance de fusión de aquéllas o, en el caso de fusión de sociedades cotizadas, el informe financiero semestral por el que el balance se hubiera sustituido.

Nueve. El apartado 2 del artículo 50 queda redactado como sigue:

2. En el proyecto de fusión deberá constar el valor establecido para la adquisición de las acciones o participaciones sociales. Los socios que manifiesten la voluntad de transmitir las acciones o participaciones sociales a la sociedad absorbente, pero que no estuvieran de acuerdo con el valor que para las mismas se hubiera hecho constar en el proyecto, podrán, a su elección y dentro del plazo de seis meses desde que notificaron su voluntad de enajenar sus acciones o participaciones, optar entre solicitar del registro mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad absorbente la designación de un auditor de cuentas, distinto del de la sociedad, para que determine el valor razonable de sus acciones o participaciones, o bien ejercitar las acciones judiciales correspondientes para exigir que esta las adquiera por el valor razonable que se fije en el procedimiento.

Diez. El apartado 1 del artículo 51 queda redactado como sigue:

1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no será necesaria la aprobación de la fusión por la junta de socios de la sociedad absorbente, siempre que con un mes de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta o juntas de las sociedades absorbidas que deban pronunciarse sobre el proyecto de fusión, o, en caso de sociedad íntegramente participada, a la fecha prevista para la formalización de la absorción, se hubiera publicado el proyecto por cada una de las sociedades participantes en la operación con un anuncio, publicado en la página web de la sociedad o, caso de no existir, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, en el que se haga constar el derecho que corresponde a los socios de la sociedad absorbente y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión a examinar en el domicilio social los documentos indicados en los números 1.º, 3.º y 4.º, y, en su caso, 2.º y 5.º, del apartado 1 del artículo 39, así como a obtener, cuando no se haya publicado en la página web, en los términos previstos en el artículo 32, la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

En el anuncio deberá mencionarse el derecho de los socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social a exigir la celebración de la junta de la sociedad absorbente para la aprobación de la absorción, así como el derecho de los acreedores de esa sociedad a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en esta ley.

Once. El artículo 62 queda redactado como sigue:

Los socios de las sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria que hubieran votado en contra del acuerdo de una fusión cuya sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro podrán separase de la sociedad conforme a lo dispuesto en el título IX de la Ley de Sociedades de Capital.

Doce. Se introduce el artículo 78 bis, con la siguiente redacción:

Artículo 78 bis. Simplificación de requisitos.

En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Trece. El artículo 99 queda redactado como sigue:

Los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero podrán separase de la sociedad conforme a lo dispuesto en el título IX de la Ley de Sociedades de Capital.

DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Título competencial.

Este Real Decreto-ley se dicta al amparo de las competencias que el artículo 149.1.6.ª de la Constitución atribuye en exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil.

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Incorporación de Derecho comunitario.

Mediante este Real Decreto-ley se incorporan al Derecho español la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Entrada en vigor.

El presente Real Decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Dado en Madrid, el 16 de marzo de 2012.

- Juan Carlos R. -

El Presidente del Gobierno,
Mariano Rajoy Brey

Actualización Este decreto se ha convalidado mediante Resolución del Congreso de los Diputados de 29 de marzo de 2012. (BOE. núm. 87, de 11 de abril de 2012).

Prueba de la publicación de la Convocatoria de Junta de Accionistas en la sede electrónica


Del extenso y fundamentado artículo de José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada sobre la reforma parcial de la sociedades de capital de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, y en especial la introducción del artículo 11bis, sobre Sede Electrónica Societaria, quisiera destacar este párrafo:

Para la prueba del hecho de la inserción debería recurrir el órgano de administración a complejos sistemas de certificación de contenido por medio de sellado o marca de tiempo que acreditarían de forma fehaciente la inserción de la publicación en la web social, cuál era su contenido y hasta cuándo estuvo insertado.

Pero este sellado o marca de tiempo, confiado a empresas de certificación o terceros de confianza en los términos del artículo 25 L.S.S.I.C.E., puede tener un coste superior al que se deriva de la publicación de anuncios en la prensa escrita, lo que desvirtuaría la finalidad perseguida por el legislador de abaratar el proceso de adopción de acuerdos sociales.

También es indudable la imposibilidad de que dicha acreditación fehaciente de los anuncios de convocatoria se realice a través de la fe notarial, pues como dice Segismundo Álvarez, en su trabajo publicado en “La Ley” sobre la Directiva 108/2009 “es evidente que es imposible que el notario pueda dar fe de que se ha publicado en la web de la sociedad y se ha mantenido durante el plazo legal. Ello es imposible en la práctica, pues aunque se requiriera al notario con un mes de antelación para que examinara la web de la sociedad no podría comprobar de manera constante el mantenimiento de la misma durante todo el mes”.

Logo EAD Trust EAD Trust está prestando servicios de comprobación fehaciente de la publicación de la convocatoria de la Junta General de Accionistas y de los documentos adjuntos, con precios mucho más económicos que los aplicados por los anuncios societarios en prensa escrita, y con resultados mucho más ajustados a las necesidades de las sociedades de capital. Llame al 902 365 612 y solicite un acta de ejemplo para apreciar el tipo de servicio y su coste.

Artículo completo: ESTUDIO URGENTE DE LA LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (web: www.notariosyregistradores.com) Autor: José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada

Uso de medios electrónicos en relación con la convocatoria de Juntas de Accionistas


Logo EAD Trust El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ha sufrido diversas modificaciones, la más importante de las cuales ha tenido lugar con la publicación de la  Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

 Ahora que muchas sociedades cotizadas están preparando las juntas y deben realizar la convocatoria, conviene recordar que es obligatoria la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad, con al menos 30 días de antelación y de forma ininterrumpida hasta la celebración de la Junta y que es conveniente contar con algún medio de prueba del cumplimiento de dicho requisito.

EADTrust proporciona un servicio que acredita fehacientemente la publicación de la convocatoria y de los documentos conexos en la sede electrónica de la sociedad, del que se puede obtener más información en este sitio: Publicación Fehaciente. Se puede obtener más información llamando al 902 365 612.

Los artículos de la norma que conviene tener en cuenta, son los siguientes:

Artículo 11 bis. Sede electrónica.

1. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios.

La supresión y traslado de la página web de la sociedad podrá ser acordada por el órgano de administración, salvo disposición estatutaria en contrario. Dicho acuerdo deberá inscribirse en el Registro Mercantil o ser notificado a todos los socios y, en todo caso, se hará constar en la propia página web suprimida o trasladada, durante los treinta días posteriores a la adopción de dicho acuerdo de traslado o supresión.

2. Será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de contenidos en la web y de la fecha en que se hicieron. Para acreditar el mantenimiento de dicho contenido durante el plazo de vigencia será suficiente la manifestación de los administradores que podrá ser desvirtuada por el perjudicado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.

Artículo 173. Forma de la convocatoria.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Con carácter voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

3. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Artículo 518. Información general previa a la junta.

Desde la publicación del anuncio de convocatoria y hasta la celebración de la junta general, la sociedad deberá publicar ininterrumpidamente en su página web, al menos, la siguiente información:

  1. El anuncio de la convocatoria.
  2. El número total de acciones y derechos de voto en la fecha de la convocatoria, desglosados por clases de acciones, si existieran.
  3. Los documentos que se presentarán a la junta general y, en particular, los informes de administradores, auditores de cuentas y expertos independientes.
  4. Los textos completos de las propuestas de acuerdo o, en el caso de no existir, un informe de los órganos competentes, comentando cada uno de los puntos del orden del día. A medida que se reciban, se incluirán también las propuestas de acuerdo presentadas por los accionistas.
  5. Los formularios que deberán utilizarse para el voto por representación y a distancia, salvo cuando sean enviados directamente por la sociedad a cada accionista. En el caso de que no puedan publicarse en el sitio de Internet por causas técnicas, la sociedad deberá indicar en el sitio de Internet cómo obtener los formularios en papel, que deberá enviar a todo accionista que lo solicite.

Artículo 519. Derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo.

1. Los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la junta general ordinaria, incluyendo uno o más puntos en el orden del día, siempre que los nuevos puntos vayan acompañados de una justificación o, en su caso, de una propuesta de acuerdo justificada. En ningún caso podrá ejercitarse dicho derecho respecto a la convocatoria de juntas generales extraordinarias.

El ejercicio de este derecho deberá efectuarse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación en plazo del complemento será causa de nulidad de la junta.

2. Los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social podrán, en el mismo plazo señalado en el apartado anterior, presentar propuestas fundamentadas de acuerdo sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada. La sociedad asegurará la difusión de estas propuestas de acuerdo y de la documentación que en su caso se adjunte, entre el resto de los accionistas, de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del artículo anterior.

Artículo 520. Ejercicio del derecho de información del accionista.

1. El ejercicio del derecho de información de los accionistas se rige por lo previsto en el artículo 197. Además, los accionistas podrán solicitar a los administradores, por escrito hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante su celebración, las aclaraciones que estimen precisas acerca de la información accesible al público que la sociedad hubiera facilitado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta general y acerca del informe del auditor.

2. Los administradores no estarán obligados a responder a preguntas concretas de los accionistas cuando, con anterioridad a su formulación, la información solicitada esté clara y directamente disponible para todos los accionistas en la página web de la sociedad bajo el formato pregunta-respuesta.

Artículo 521. Participación a distancia.

1. La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes:

  1. La transmisión en tiempo real de la junta general.
  2. La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración.
  3. Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

Artículo 522. La representación del accionista en la junta general.

1. Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica.

2. En caso de que se hayan emitido instrucciones por parte del accionista representado, el representante emitirá el voto con arreglo a las mismas y tendrá la obligación de conservar dichas instrucciones durante un año desde la celebración de la junta correspondiente.

3. El nombramiento del representante por el accionista y la notificación del nombramiento a la sociedad podrán realizarse por escrito o por medios electrónicos. La sociedad establecerá el sistema para la notificación electrónica del nombramiento, con los requisitos formales, necesarios y proporcionados para garantizar la identificación del accionista y del representante o representantes que designe. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a la revocación del nombramiento del representante.

4. El representante podrá tener la representación de más de un accionista sin limitación en cuanto al número de accionistas representados. Cuando un representante tenga representaciones de varios accionistas, podrá emitir votos de signo distinto en función de las instrucciones dadas por cada accionista.

5. En todo caso, el número de acciones representadas se computará para la válida constitución de la junta.

Artículo 525. Resultado de las votaciones.

1. Para cada acuerdo sometido a votación de la junta general deberá determinarse, como mínimo, el número de acciones respecto de las que se hayan emitido votos válidos, la proporción de capital social representado por dichos votos, el número total de votos válidos, el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el número de abstenciones.

2. Los acuerdos aprobados y el resultado de las votaciones se publicarán íntegros en la página web de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la junta general.

Artículo 539. Instrumentos especiales de información.

1. Las sociedades anónimas cotizadas deberán cumplir los deberes de información por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información en forma impresa.

2. Las sociedades anónimas cotizadas deberán disponer de una página web para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información, y para difundir la información relevante exigida por la legislación sobre el mercado de valores.

En la página web de la sociedad se habilitará un Foro Electrónico de Accionistas, al que podrán acceder con las debidas garantías tanto los accionistas individuales como las asociaciones voluntarias que puedan constituir, con el fin de facilitar su comunicación con carácter previo a la celebración de las Juntas generales. En el Foro podrán publicarse propuestas que pretendan presentarse como complemento del orden del día anunciado en la convocatoria, solicitudes de adhesión a tales propuestas, iniciativas para alcanzar el porcentaje suficiente para ejercer un derecho de minoría previsto en la ley, así como ofertas o peticiones de representación voluntaria.

3. Al consejo de administración corresponde establecer el contenido de la información a facilitar en la página web, de conformidad con lo que establezca el Ministerio de Economía y Hacienda o, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

4. Los accionistas de cada sociedad cotizada podrán constituir Asociaciones específicas y voluntarias para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes. Las Asociaciones de accionistas deberán inscribirse en un Registro especial habilitado al efecto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las Asociaciones de Accionistas que comprenderá, al menos, los requisitos y límites para su constitución, las bases de su estructura orgánica, las reglas de su funcionamiento, los derechos y obligaciones que les correspondan, especialmente en su relación con la sociedad cotizada.

5. Asimismo, se faculta al Gobierno y, en su caso, al Ministerio de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para desarrollar las especificaciones técnicas y jurídicas necesarias respecto a lo establecido en este artículo.

Internet y transparencia empresarial.Eficiencia del mercado y buen gobierno societario


Internet y transparencia empresarial.
Eficiencia del mercado y buen gobierno societario

Autor: Javier W. Ibáñez Jiménez

Este artículo fue publicado en la Revista TELOS de la Fundación Telefónica  en el número de enero-marzo 2006 y corresponde a la Ponencia presentada en la Universidad Internacional de Andalucía (Sede Antonio Machado), Seminario «Internet y transparencia empresarial» (VI Foro José de la Vega–DIEM sobre transparencia y responsabilidad social corporativa) a finales de 2004. Figura también como autor el coordinador de las ponencias, el  profesor Ibáñez Jiménez. Las referencias legislativas han cambiado y en la actualidad (2011) la legislación vigente recoge la mayor parte de los aspectos que se vaticinaban en este artículo, especialmente tras el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El presente artículo se plantea las posibles contribuciones de la Red Internet a la transparencia empresarial. Asimismo, su autor se detiene a reflexionar acerca de los nuevos problemas y contradicciones agrupados en torno al ejercicio de los derechos políticos o de participación en la vida del accionista
This article considers the possible contributions of Internet to corporate transparency. Its author pauses to reflect on the new problems and contradictions associated with the exercise of political rights and that of shareholder participation.

La implantación social de las nuevas herramientas tecnológicas de comunicación cobra toda su fuerza en el terreno de la comunicación corporativa, tanto interna como externa

Internet facilitaría la comunicación ordinaria entre accionistas, y, para las juntas generales, la elaboración de campañas electorales previas

La duplicidad entre conectados y desconectados genera a su vez sus propios costes y problemas, por la asimetría informativa implícita en el dual uso de las instituciones

Internet ha sido el vehículo seleccionado tanto para publicar el informe de gobierno corporativo anual, como para posibilitar el derecho general de información del accionista

El ejercicio del derecho de información alcanza a una dimensión activa, superadora del ámbito pasivo de la recepción de datos

Bankinter usó en sus últimas cuatro juntas generales de accionistas el voto electrónico

Un gobierno más eficiente de las sociedades pasa por la informatización de sus mecanismos de comunicación intraorgánica e interorgánica

Las grandes corporaciones caminan irreversiblemente hacia su democratización, con el acicate de la desmaterialización de los soportes comunicativos

Gobiernos, legisladores, sociedades cotizadas e inversores parecen asumir en los últimos años, sigilosa pero acaso irreversiblemente, el reemplazo del paradigma clásico de la empresa como organización creadora de valor para sus dueños, los accionistas, por una visión de las empresas (corporaciones, en la terminología angloamericana, bien distinta de nuestra tradición jurídica, donde el vocablo se reserva a entes públicos) como núcleos originarios de generación de valor (económico) uti universi.

El nuevo paradigma considera que la empresa, además de desempeñar una función primaria de atención o subvención a las necesidades de crecimiento económico de sus socios o propietarios, también cumple, por sus relaciones múltiples con la comunidad social, una función complementaria de atención a las necesidades de crecimiento o expansión social, de promoción del bienestar social, considerado en sus multiformes vertientes.

De ahí que quienes esto sostienen, propugnando la necesidad de depurar una cierta responsabilidad social corporativa o empresarial frente a la sociedad en su conjunto, amplíen ilimitadamente el círculo de personas capaces de exigir esa responsabilidad, hasta coincidir con el propio espectro social, más allá de los dueños de la empresa (accionistas), sus acreedores, o los mercados donde operan, en su caso, de forma organizada (inversores, intermediarios, supervisor de mercado).

La extensión del precitado círculo entiende como potenciales beneficiarios (o, en su caso, damnificados) de la actuación empresarial a la ciudadanía lato sensu (global, si la empresa es multinacional); a la comunidad política nacional y local de la sede donde opera; a las Administraciones territoriales e institucionales que a dicha comunidad representan; también, singularmente, al conjunto de competidores en el mercado de la empresa, a sus proveedores y suministradores, a sus clientes y a otros centros sociales de poder fáctico y comunicador, desde los movimientos sindicales, ONG y lobbies mediáticos, hasta las asociaciones y fundaciones de varia función y orientación social, con tal de que operen como actores sociales de manera significativa.

Bajo esa nueva creencia, o cuando menos apariencia, del acervo colectivo de Occidente, que considera a empresarios y negocios como agentes indeclinablemente comprometidos con el desarrollo sostenible, o por decirlo con el modismo al uso, socialmente responsables, las organizaciones, en particular las que asumen formas corporativas societarias, van concretando ese compromiso en sistemas y modalidades eficientes y, en ocasiones, innovadores, de actuación gerencial. Y, asimismo, en estructuras internas progresivamente más transparentes, capaces de comunicar el estilo y el contenido de las actuaciones directivas a la comunidad social.

La llamada Sociedad de la Información no es, ni puede ser, ajena al fenómeno descrito. La implantación social de las nuevas herramientas tecnológicas de comunicación cobra toda su fuerza en el terreno de la comunicación corporativa, tanto interna, entre administradores, directivos y trabajadores, como externa, con los agentes públicos y privados. En la medida en que las herramientas aludidas se componen de sistemas de teletransmisión de datos, la comunicación corporativa que encuentra cauce a través de las mismas podrá denominarse cibercomunicación societaria, no exenta de los riesgos genéricos que asumen los usuarios de la comunicación telemática, incluidos los riesgos legales inherentes a la imposible asimilación por los jueces de los cambios en los sistemas de comunicación, o a la falta de globalización jurisdiccional (nota 1).

No puede ponerse en duda que, si lo que intenta este cúmulo de técnicas de transporte de datos en tiempo real, y particularmente el uso de la red Internet, es propiciar en todos los ámbitos una mejor comunicación corporativa (con el propósito último de fortalecer la transparencia, en aras del eficiente funcionamiento de los órganos sociales, del proceso de creación de valor, y del control por la propiedad de la empresa de aquel funcionamiento y de este proceso), las aplicaciones informáticas y el empleo generalizado de la propia red Internet como vehículo de comunicación masiva cobran ahora, y cobrarán en lo sucesivo, un protagonismo decisivo e irreversible, favorecedor, en primera instancia, de un gobierno corporativo más sólido, por el lado de la gestión; y, de parte de la propiedad de la empresa, de una nueva democracia participativa del accionariado en las grandes decisiones adoptadas por quienes administran su patrimonio mobiliario (nota 2).

Un tipo nuevo y singular de democracia corporativa que bien cabría calificar como la ciberdemocracia del accionariado, constitutiva de una auténtica revolución de poder en el seno de las sociedades: el accionista minoritario, pequeño o desinteresado del control de las participaciones significativas de la sociedad (que no de la gestión social), comunicado eficientemente por herramientas ágiles con otros miles o millones para la salvaguarda de sus específicos intereses, podrá organizarse en asociaciones, generalmente con el apoyo de inversores institucionales (fondos de inversión, bancos, otras sociedades), salvando las barreras de distancia física que le impedían tradicionalmente votar en junta general, delegar en otro accionista, criticar o rechazar las decisiones del Consejo de Administración traducidas en propuestas del orden del día de la propia junta, orden impuesto de hecho al accionariado minoritario por los administradores y directivos (nota 3).

Empleando los mecanismos cibernéticos de comunicación para el cruce de datos entre socios y los de éstos con la sociedad, el sentido originario de la propiedad de una acción podría recobrarse prácticamente en su integridad, retornando en buena medida su significación primigenia de poder de disposición; no tanto de poder de enajenación sobre el título, que ha permanecido casi incólume hasta nuestros días, sino, sobre todo, de poder de control de gestión o control de decisión sobre el destino o aplicación de los fondos arriesgados en la empresa, cuestión crucial del derecho de sociedades contemporáneo y aspiración legítima común de los sistemas modernos de administración y dirección última de los negocios conocidos por best governance practices.

Y el gobierno de las sociedades, a su estado originario de servicio a los intereses del accionariado en su conjunto, aunque éste esté disperso en Bolsa. Naturalmente, la mayor responsabilidad que acecha a los administradores actualmente deberá ser compensada de forma justa; a mayores exigencias y riesgos, habrán de corresponder superiores rendimientos, o de lo contrario se resentirá la calidad de la gestión.

Pero, por otro lado, es cabal pensar que la gestión y su control mejorarán, constituyéndose esas acrecentadas exigencias y responsabilidades, derivadas del fortalecido control del accionista, en revulsivo inicial, y a la postre en signo y prueba, de un buen gobierno corporativo (el que maximiza el valor de la empresa commodis omnium), y en su caso, de una remodelación depuradora de los equipos directivos y de administración. Las grandes sociedades precisan de gobernantes eficientes, no sólo en interés de los inversores, sino de los propios mercados, tanto de capitales como de los bienes y servicios reales que aquéllas generan.

Posibles contribuciones de Internet a la transparencia corporativa

En particular, el uso de Internet, del correo electrónico, de la firma digital y otras herramientas tecnológicas disponibles por las grandes corporaciones, ha arrancado en España, como en otros países de nuestro entorno, con pertrecho legal consistente (nuevos artículos 116 y 117 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), introducidos en julio de 2003 por la Ley para la Transparencia de las sociedades cotizadas, y desarrollados por Circular 1/2004 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores) (nota 4).

¿Qué posibilidades brinda la técnica en este campo? Casi ilimitadas. Veamos algunas de ellas:

  1. Mejor comunicación corporativa interna entre administradores (por ejemplo, vía ciberconsejos donde los consejeros puedan preparar el orden del día e informarse a distancia, e incluso votar y confirmar sus votos telemáticamente en línea), redundante en un mejor sistema de gobierno corporativo y, por consiguiente, en un fortalecimiento del interés social.
  2. Más fluida y frecuente comunicación entre accionistas; tanto entre los mayoritarios o de control y los minoritarios, en aras del interés social, como entre minoritarios, quienes podrían organizarse para preparar eventuales acuerdos en junta general contrarios o confrontados con el interés de los tenedores de participación significativa; para obstaculizar, diferir la aplicación o, incluso, impugnar eventuales acuerdos adoptados por la mayoría contra el interés social. Internet facilitaría la comunicación ordinaria entre accionistas, y, para las juntas generales, la elaboración de campañas electorales previas aglutinadoras de eventuales nuevas mayorías o participaciones significativas, coyunturales o estables.
  3. Una comunicación estable, eficiente (y pacificadora, en muchos casos), entre sociedad y socios, fundamentalmente por conducto de los administradores. Internet facilita extraordinariamente la comunicación corporativa entre la sociedad y el socio, ampliando las posibilidades de las juntas como vehículos efectivamente canalizadores de la voluntad real de los socios (nota 5). Sea vía ciberjuntas en las que se permita asistir y debatir al socio en tiempo real, a la par que se celebran las juntas presenciales clásicas (la junta virtual sin junta presencial no parece realista ni posible); sea recogiendo, antes o durante la junta, junto al voto presencial de los asistentes, el cibervoto o voto virtual también recogido, como modalidad lícita de voto a distancia, por Internet u otro cauce electrónico; sea incluyendo en el cómputo el voto delegado por vía telemática, o voto ciberdelegado (id est, e-proxies), que permite potenciar la figura de la representación en junta hasta el punto de servir de cauce para la expresión de la voluntad de millones de accionistas en poco tiempo, constituyéndose en eficaz vía de control de gobierno corporativo (nota 6).
  4. Una más sólida proyección externa de la sociedad. Internet y las cibercomunicaciones facilitan extraordinariamente la implementación, más allá de las obligaciones formales de información periódica corporativa, que en todo caso constituyen mínimos imperativos irrenunciables para el accionista, de canales habituales de información recíproca integral entre sociedades emisoras, sus inversores, las Administraciones públicas (incluido el organismo de control de los mercados) y la sociedad en general (nota 7) . No en vano está proliferando el uso de Internet para cumplir no sólo la nueva normativa sobre transparencia de mercados, sino además para informar voluntariamente sobre medidas, parámetros, sistemas y contenidos de responsabilidad social corporativa (sirva de ejemplo la publicación periódica en Internet de informes voluntarios, medioambientales o sobre inversión socialmente responsable, más allá de las obligaciones de comunicación legalmente impuestas).

La nueva regulación sobre e-transparencia y algunos de sus problemas, paradojas y contradicciones

En las sociedades anónimas, las relaciones entre los socios y la sociedad se modelan en buena medida dependiendo de la configuración positiva del estatuto del socio en cuanto posición jurídica que ostenta éste en el contrato de sociedad, y que le vincula con la persona jurídica y con sus órganos (junta y consejo).

Tradicionalmente, los socios disponen de un elenco de derechos ejercitables frente a la sociedad que caracterizan su estatuto, entre los cuales, si tradicionalmente en la gran sociedad cotizada contaban con una superior consideración subjetiva los denominados de orden económico (derecho al dividendo, derecho de enajenación, derecho de suscripción preferente de nuevas acciones, derecho de asignación, derechos de conversión de valores, entre otros), hoy la balanza de las preferencias parece inclinarse por los de orden político (asistencia, representación y voto en junta general, impugnación de acuerdos sociales, información sobre las vicisitudes que presenta la vida social, por citar algunos de los más característicos del régimen societario en los países de nuestro entorno jurídico), merced sobre todo al nuevo paradigma societario de la transparencia informativa, defendido abiertamente por nuestro legislador en la Ley de Transparencia de 2003, cuyo destinatario son las grandes sociedades cotizadas.

La nueva regulación propiciatoria de la transparencia, en su vertiente societaria, presenta un problema general: es innovadora, y por tanto topa con las rémoras de un ordenamiento jurídico pensado para un mundo documental sobre soporte papel. No se trata simplemente de ampliar el marco jurídico y extender las reglas preexistentes al caso de la cibercomunicación. Ésta, paradójicamente, plantea problemas nuevos de seguridad jurídica, y de asimetría. Para empezar, no todos los socios tienen capacidad económica y/o voluntad de comunicarse por estas vías. Ni la sociedad podría obligar a ello al socio; lo cual genera duplicidad en el funcionamiento de las comunicaciones. Duplicidad que conlleva a su turno la coexistencia de dos regímenes legales, uno para el funcionamiento tradicional, y otro para el funcionamiento telemático, en cada institución societaria concernida (por ejemplo, sistema de representación para votar, preparación y funcionamiento de las sesiones de la junta general de accionistas). Y la duplicidad genera a su vez sus propios costes y problemas, por causa de la asimetría informativa implícita en el dual uso de las instituciones. Paradójicamente de nuevo, los costes, de no controlarse o relegarse suficientemente a su ámbito racional por el legislador, pueden generar nuevas ineficiencias, inutilizando las ventajas de la informatización.

Sirvan como muestra de los nuevos problemas y contradicciones algunos de los que, agrupados en torno al ejercicio de los derechos políticos o de participación en la vida social del accionista, presentamos sumariamente:

a) Derecho (societario) de información

Precisamente fue esta Ley de Transparencia, 26/2003, de 17 de julio, la que modificó los dos textos básicos reguladores de las sociedades cotizadas (Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre) con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, el cuerpo normativo que procura fomentar la disponibilidad de la información por parte de sus socios, en relación con los datos que éstos puedan conocer sobre su sociedad, con una doble función: por una parte, reforzar los niveles de transparencia exigibles a las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, para una mayor eficiencia de los propios mercados y una mayor racionalidad en la toma de decisiones por inversores o compradores de títulos y desinversores o vendedores; por otra parte, perfeccionar las posibilidades de recto ejercicio del derecho a informarse sobre la vida social que corresponde, como una extensión natural del derecho de propiedad, a todos los tenedores legítimos de las acciones representativas del capital.

Entre las medidas propiciatorias de la transparencia destacan, en el ámbito que ahora nos ocupa, la obligación que se impone a las sociedades de presentar un informe anual de gobierno corporativo, por una parte; por otra, la obligación de que las sociedades anónimas cotizadas cuenten con una página web para atender el ejercicio del derecho de información de los accionistas (nota 8).

La generalidad y profusión de los datos servidos en dicho informe anual bastarían por sí solos para enjuiciar la obligatoriedad de su confección y publicidad por parte de las sociedades como medida extraordinariamente benéfica para mejorar el ejercicio y aun el contenido real del derecho de información del accionista. Máxime cuando la normativa de desarrollo (por ejemplo, art. 2.a Circular CNMV 1/2004 (nota 9) ) obliga a clarificar el contenido de cada uno de los datos sobre los que es preciso informar, redundando para desembocar en una suerte de sobreabundante transparencia de la transparencia, esto es, en una clarificación sistemática y plena de datos ya de suyo exhaustivos, orientados a dar la mejor información posible.

Pues bien: Internet ha sido el vehículo seleccionado tanto para publicar el informe de gobierno corporativo anual, obligatorio para las sociedades cotizadas, como para, en general, posibilitar el encauzamiento eficiente del derecho general de información del accionista en cuanto accionista, y particularmente cara al conocimiento de los asuntos sociales que se ventilan en junta general (artículo 112 LMV), y no tanto (que también) en cuanto inversor en el mercado de valores.

Una vez que el órgano de administración de la entidad emisora de éstos apruebe el informe anual de gobierno corporativo lo ha de comunicar a la CNMV como hecho relevante (art. 82 LMV y Norma 4.a de la precitada Circular) en la medida en que su contenido puede incidir en el juicio de los inversores, y por tanto, en las cotizaciones futuras. La sociedad debe remitir dicho informe precisamente por vía telemática, pero no Internet, sino la vía especial del sistema Cifradoc/CNMV u otro análogo que determine la propia Comisión Nacional, la cual lo publicará a su vez como hecho relevante, esta vez sí vía Internet, en la página web del organismo supervisor. Mas, por otra parte, e incurriendo ciertamente en duplicidad publicitaria, las sociedades han de publicar en su propia website el mismo informe anual. Y además han de hacerlo, según la normativa de la CNMV, inmediatamente después de recibido por la entidad el mensaje de incorporación correcta del informe en la CNMV; de este modo, cuando la sociedad conoce que la CNMV ha recibido el informe correctamente, y que por tanto va a ser comunicado a los inversores, ella misma debe ponerlo a disposición de los accionistas a través, entre otros medios, de la página web de la entidad.

Con todo, la indicada duplicidad informativa parece hasta cierto punto justificable: el objetivo de la publicidad telemática del informe de gobierno corporativo, en la Ley del Mercado de Valores, es la toma racional de decisiones por los inversores; el objetivo de la publicidad telemática de dicho informe, en cambio, desde la perspectiva de la Ley de Sociedades Anónimas, es la información correcta del propietario de los valores, el accionista, por más que éste sea, a un tiempo, necesariamente, inversor del mercado. Cosa que a la inversa no sucede: el destinatario natural de la página de Internet de la CNMV no tiene por qué ser, y no es de hecho, desde el punto de vista de la tutela legal, un inversor actual (socio), sino más bien el inversor potencial, o el inversor pretérito, o, en suma, quien puede operar u opera en el mercado de capitales, donde los bienes jurídicos protegidos son la eficiencia, así como la integridad, del mercado mismo.

En modo alguno es casual que el legislador haya decidido no posponer la difusión del informe anual de gobierno corporativo como hecho relevante allende el día en que se publique el primer anuncio de la convocatoria de la junta general ordinaria o del órgano que resulte competente para aprobar las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio. De lo contrario, el socio no podría informarse adecuadamente del contenido del informe anual con vistas a preparar adecuadamente las juntas, ni los propios administradores enjuiciar y revisar el contenido del informe.

Ciertamente, la nueva legislación española sobre transparencia, incidente así en la modificación del derecho societario como en la del derecho del mercado de valores, promueve un ámbito extensísimo a favor de una mejora substancial de la información del accionista, y no sólo en el ámbito de la transparencia sobre la estructura de propiedad societaria y sobre el sistema de administración o facilitación del conocimiento de las reglas y medidas de buen gobierno corporativo (nuevo capítulo IV, titulado «de la información societaria», que precisamente es presidida por el informe anual de gobierno, expresión favorita del significado de la transparencia para nuestro legislador).

Puede afirmarse que, hoy, el derecho de información del accionista adquiere una dimensión objetiva totalizadora y globalizada que alcanza a cualquier asunto atinente a su interés como propietario; así lo prueba el tenor de preceptos recién introducidos en la LMV como el 117, cuyo párrafo 2 erige a Internet en vehículo por excelencia de comunicación corporativa bidireccional (sociedad-socio y socio-sociedad), y que impone este vehículo a la anónima cotizada y su órgano de administración no tanto ni sólo con una finalidad de cumplimiento normativo o cobertura de las exigencias legales en materia de transparencia, sino además y de forma destacada como vía para una justa y eficiente opción de ejercicio por parte del accionista de su derecho político y participativo fundamental de información.

En efecto, la página de Internet societaria se ha de disponer «para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información», y no sólo para «difundir la información relevante» para las cotizaciones, difusión exigible a los administradores ex 82.5 LMV. El ejercicio del derecho de información alcanza a una dimensión activa, superadora del ámbito pasivo de la recepción de datos. Internet no está sólo para divulgar datos, sino para recibirlos. Sólo así cabe interpretar la expresión «atender el ejercicio del derecho de información» (117.2 LMV).

Esta dimensión activa es superadora de la tradicional circunscripción del derecho de información al ámbito preparatorio y de desenvolvimiento crítico de las juntas generales (art. 112 LSA), respecto de cuyo contenido típico (orden del día, preparado por los administradores) el socio puede recabar los datos precisos, pidiendo aclaraciones antes de terminar la semana anterior a su celebración. Este plazo puede y debe entenderse limitativo de los derechos de información del socio, en un entorno tecnológico donde los administradores podrían contestar hasta el instante anterior a la junta (nota 10).

Resulta criticable que la Ley de Transparencia no haya modificado la redacción del art. 112.1 extendiendo el deber de respuesta de los administradores hasta el día de la junta, exigible por los socios para el caso de las informaciones públicas facilitadas por la sociedad a la CNMV (típicamente, hechos relevantes) a las informaciones sobre el orden del día, cruciales para el debate en junta y para la orientación del sentido del voto. Como criticable parece el silencio legal sobre los mecanismos cibernéticos de respuesta, que obviamente inutilizarían el plazo semanal concedido a los administradores para elaborarla, en aras de la transparencia.

Igualmente habría bastado una referencia al correo electrónico o a la página web corporativa para inutilizar el plazo de respuesta de una semana posterior a la junta previsto para responder a las preguntas que durante la sesión formulen los socios y los administradores no sepan o no puedan responder (112.2, a salvo el derecho de éstos de invocar la excepción de secreto en interés social, siempre que los socios peticionarios no representen más del 25 por ciento del capital, caso en que primará la transparencia sobre el secreto, igualmente en interés social). Parece inadecuado, en fin, haber desperdiciado la ocasión de exigir, o al menos facilitar, el empleo de Internet o del correo electrónico para equiparar a las comunicaciones verbales de socios intervinientes durante la junta las que puedan formular a distancia los cibervotantes o los delegantes por vía telemática debidamente legitimados, en aras de un correcto ejercicio del derecho de información para todos los socios (cf. 112.2).

b) Derecho de voto

El eficiente ejercicio de este derecho involucra problemas jurídicos relativos al itinerario preparatorio de la junta general de accionistas, en particular la convocatoria, acto jurídico relacionado igualmente con el derecho de información (para votar rectamente hay que disponer de información completa en tiempo oportuno). Pero también, desde luego, concierne a otras cuestiones relacionadas propiamente con el desenvolvimiento de la propia junta: entre otras, con la legitimación para asistir a ésta, con la posibilidad de celebrar junta disponiendo de asistencia virtual o telemática de socios en coexistencia con la junta presencial clásica (ciberjunta, que sólo es propiamente tal si se carece de conexión física entre los votantes, lo que no sucede en caso de videoconferencia, pero sí en el de teleasistencia informática, ciberdebate o deliberación electrónica, y cibervoto habilitado por tiempo durante la sesión presencial), y con los problemas de implementación técnica del voto a distancia, en particular los referentes a los estándares de seguridad jurídica en la legitimación para votar (aseguramiento de la personalidad del votante y actualidad de la titularidad), en la transmisión y recepción válida de votos por la secretaría y la presidencia de la junta, y en el cómputo de los votos válidamente emitidos.

Según estudio publicado en 2003 por el IESE, Bankinter usó en sus últimas cuatro juntas generales de accionistas el voto electrónico; en 2002, el 98 por ciento de los socios que eran empleados emitió su voto telemáticamente; en total, lo hicieron 1.700 accionistas que eran clientes. Experiencias semejantes llevadas a cabo durante 2004 en las sociedades cotizadas cuyas juntas se han celebrado en el territorio español ponen de relieve las dificultades de implementación técnica y jurídica que plantea la consolidación y generalización del voto electrónico en las sociedades cotizadas.

Para superarlos, parece imprescindible adoptar las siguientes medidas:

  1. Una reconfiguración racional de las normas internas societarias: estatutos y reglamento de funcionamiento de la junta, que deben proveer los mecanismos necesarios para integrar el sistema tradicional de información y voto con los nuevos medios a distancia habilitados ya legalmente.
  2. La disposición efectiva de medios tecnológicos capaces de superar las barreras informativas existentes en la comunicación tradicional, con suficiente seguridad jurídica y a coste razonable, tanto para facilitar la asistencia, como para votar, como para computar el voto.
  3. Un análisis coste-beneficio que permita seleccionar sólo la tecnología eficiente en este terreno, esto es, la que satisfaga las exigencias del accionariado en el marco legal, pero a un coste razonable para la sociedad y sin perjudicar la posición jurídica de ésta, y el correcto desenvolvimiento de las actividades del órgano de administración en interés social. No siempre aparece claro en este análisis si basta, por ejemplo, la acreditación de la personalidad del votante vía claves personales, o si es preciso asegurarla mediante firma avanzada; la opción de la firma electrónica parece dispendiosa a los expertos (nota 11).
  4. Combinar la actuación societaria con la de los sistemas de compensación y liquidación, que a fecha de hoy no parecen disponer de tecnología que pueda certificar la titularidad en tiempo real. En su defecto, los reglamentos corporativos están optando por introducir periodos razonables para presumir la vigencia de la posición jurídica del televotante, mediante sistemas de doble legitimación (por ejemplo, tarjeta de asistencia más certificación de Iberclear expedida con la mínima antelación posible) (nota 12). El vetusto sistema actual de certificación de Iberclear (hoy sociedad compensadora y liquidadora de valores en España), llamado «X 25», permite al emisor de acciones cotizadas electrónicas (anotaciones) informarse sobre quiénes son los accionistas el quinto día previo al de la sesión de la junta (cf. art. 22.2 Decreto 116/1992, de 14.02, sobre anotaciones), pero no quiénes lo son después, por ejemplo el mismo día o la víspera. Por eso el art. 104 LSA legitima para asistir a los socios que tengan anotaciones hasta el quinto día anterior al de la junta. Tras comprobar los datos de convocatoria de la junta y solicitar provisión de fondos al emisor que la celebrar, Iberclear recaba información a esa fecha de sus entidades participantes (bancos y demás depositarios), la integra en un fichero ´X-25´ (que procesa y valida) y la canaliza al emisor, quien la usa para controlar la asistencia a la Junta cotejando el contenido del fichero con las tarjetas de asistencia emitidas por las entidades adheridas a Iberclear, es decir, por los intermediarios depositarios de anotaciones (nota 13).
  5. Detallar minuciosamente y con absoluto rigor jurídico el sistema de funcionamiento de la sesión, precisando en caso de ciberjunta, entre otros extremos, algunos tan elementales como: el instante de formación de la lista de asistentes a distancia, su compatibilidad con la asistencia presencial, el instante de apertura de la sesión electrónica, el tiempo y límites racionales de contenido del debate, incluido el electrónico eventualmente concomitante, la legitimación para debatir, el sistema de intercalación del debate presencial y del electrónico en su caso, el sistema de turnos de intervención en el debate electrónico, y el mecanismo de cómputo de las participaciones de capital asistentes (y su control, vía certificaciones registrales o de depósito bancario) y del número de votos y capital representado por éstos a favor de cada acuerdo sujeto a aprobación (nota 14).
  6. los oportunos mecanismos de transparencia interna (por ejemplo, comunicación al los departamentos de relaciones con inversores u oficinas del accionariado) para difundir con la mayor brevedad los resultados de la sesión, y los correlativos mecanismos de publicidad externa (página web, prioritariamente, ex 117.2 LMV).

c) Derecho de representación

Por cuanto concierne a la delegación del voto y asistencia en junta general, baste aquí apuntar que la posición de los interesados hoy legalmente involucrados en los procesos representativos (cf. 107 LSA) puede cambiar sustancialmente si tanto inversores institucionales como pequeños inversores, en solitario o a través de asociaciones eficientes, aglutinan el voto a través de sistemas electrónicos de delegación (e-proxies) capaces de batallar críticamente en el propio campo del orden del día servido por los administradores de la sociedad.

El papel de los depositarios de valores en el futuro seguirá resultando crucial en la medida en que sigan sirviendo de cauce al sistema representativo a través del doble mecanismo de notificación de la convocatoria de junta unido a las cartas o documentos de delegación estándar. Los depositarios, no se olvide, son directamente, o a través de terceros con quienes contraten el servicio registral de las anotaciones en cuenta, entes adheridos a los sistemas de compensación y liquidación de valores e instrumentos negociados en bolsas y demás mercados secundarios. Por esta razón no podrá nunca ignorarse la trascendencia de su intervención a la hora de configurar y canalizar cibernéticamente nuevos sistemas de delegación a distancia del voto, donde se presentan problemas del calado de:

  1. La organización del calendario que permita anticipar la delegación con tiempo suficiente. Obviamente los administradores notifican la convocatoria de junta apurando los breves plazos legales, y si las entidades depositarias no cooperan en la previa organización de las delegaciones, cualquier campaña de delegación de voto o cualquier grupo de políticas de voto en sentido diverso al prefigurado por el órgano de administración será difícil de llevar a buen puerto (nota 15). Sólo las asociaciones de accionistas podrían preorganizar y preparar una campaña de voto en sentido distinto al favorable a todos los puntos del orden del día que suele comunicarse a través de los documentos de delegación habitualmente servidos por las entidades depositarias cuando notifican la convocatoria de junta.
  2. La organización del sentido del voto de forma homogénea para muchos votantes en caso de solicitud pública de representación; y, naturalmente, en sentido distinto, incluso no meramente abstentivo, sino opuesto, a operaciones corporativas o estrategias de negocio contrapuestas al interés de los accionistas delegantes, cuya voluntad queda dispersa habitualmente merced al conocido fenómeno disociativo entre propiedad y control característico de las empresas cotizadas.
  3. La ejecución de la campaña de delegación mediante redacción de instrucciones estandarizadas de voto en sentido alternativo, de producirse en junta (eventualmente también telemática) acontecimientos diferentes a los previstos por representados y representantes en el documento de apoderamiento o representación.
  4. La coordinación eficaz entre representantes que sean solicitantes públicos, cuando estén conformes entre sí para votar de modo distinto al predeterminado por el órgano de administración, o cuando se deseen formular instrucciones de voto concertadas. Tal coordinación sólo es pensable empleando Internet y correos electrónicos, cuando se trata de empresas multinacionales. Y podría aglutinar las voluntades, por ejemplo, de determinados accionistas de referencia; de institucionales con vocación transitoria de control o con determinación para hacer valer sus exigencias con la dirección social de forma crítica y eficaz; de sindicados para el voto, o para la delegación, o para ambos menesteres, que de otro modo no podrían afrontar con éxito el reto de plasmar la fuerza de sus intereses en la junta; y, en igual sentido, de los asociados en agrupaciones legales de accionistas pequeños o minoritarios.

Los documentos concernidos (tarjeta de delegación, carta de delegación, poder, comunicaciones previas y posteriores a la documentación del apoderamiento, instrucciones para cada punto del orden del día, instrucciones extraordinarias para la atención de circunstancias sobrevenidas en junta) son susceptibles de configuración y circulación telemática; no sólo el poder de representación mismo, sino toda la documentación informativa estándar anexa (orden del día e instrucciones de voto), habitualmente cursada a través del propio consejo de administración o de las entidades adheridas al sistema de compensación (banca depositaria).

La configuración de tarjetas de delegación y de asistencia a junta por medios digitales asegurará la identidad, capacidad y legitimación del apoderado, y los medios telemáticos de transferencia de datos, la vigencia y contenido del poder.

Conclusiones

Primera. Un gobierno más eficiente de las sociedades pasa por la informatización de sus mecanismos de comunicación intraorgánica e interorgánica. Entre los órganos sociales, en particular, supone una más fluida, puntual y completa información recibida por los socios (particularmente durante el periodo de convocatoria y preparación de la junta general de accionistas) y proveniente del consejo de administración. Entre miembros de cada órgano, la informatización de las comunicaciones incrementa también el eficiente funcionamiento de cada uno de los órganos. En el caso del consejo de administración, el empleo de consejos o reuniones virtuales mediante redes locales parece una solución adecuada. Los reglamentos internos de funcionamiento del consejo deben regular en el futuro los pormenores de estos mecanismos de trasvase de información entre consejeros (y, en su caso, entre comisiones delegadas del órgano de administración) de manera que no se entorpezca, sino antes bien se propicie un mejor desempeño de las labores de control de gestión que le son inherentes. En el caso de la junta general de accionistas cabe afirmar lo mismo, salvando las distancias, respecto al reglamento de funcionamiento de la junta. La comunicación telemática entre accionistas, en efecto, tanto durante el periodo preparatorio y de celebración de las juntas ordinarias o extraordinarias, como a lo largo del desenvolvimiento ordinario de la vida social, resulta una vía idónea para cumplir la finalidad que persigue el ejercicio del derecho de información reconocido por la legislación societaria, particularmente en el caso de sociedades cotizadas, donde se ve involucrado adicionalmente un elemento crucial trascendente para el orden público: la transparencia hacia los inversores.

Segunda. Buen gobierno también significa, en el campo de la e-transparencia, comply or explain. Esto es: lo que la Ley exija imperativamente, se debe cumplir; asimismo ha de publicarse su cumplimiento; aquí, vía Internet. Lo que no exija la Ley pero los supervisores recomienden seguir, debe seguirse, pero de no hacerse ahí debe explicarse por qué, a través de las webs de la CNMV y a través de la propia página corporativa de Internet, detallando los motivos de desviación respecto a los estándares generales de buen gobierno corporativo, dando así cuenta y razón de las políticas por las que se conducen las decisiones empresariales a los propietarios actuales (accionistas) y también a los potenciales (inversores).

Tercera. Las grandes corporaciones caminan irreversiblemente hacia su democratización. Proceso al que no sólo no resulta ajeno, sino que constituye un acicate insustituible y un elemento técnico de referencia, el propio proceso de espiritualización o desmaterialización de los soportes comunicativos. Merced a esa democratización todos los accionistas adquieren mayores oportunidades de reconfigurar la voluntad social expresada orgánicamente (junta y órgano de administración) en consonancia con su interés. Es más, el desinterés político se puede tornar renovado interés, allí donde la masa accionarial inconexa pueda interconectarse para formar una voluntad autónoma de la gestión social; este cambio de actitud bien puede tildarse de revolucionario, de giro copernicano silencioso en la estructura y en la gobernación de las empresas.

Cuarta. Democratización societaria en el sentido expuesto y eficiencia deben ir de la mano. Fortalecer la voluntad del mandante social (socio) es correlativo con una más eficiente conducción del mandatario social (administrador) según esa voluntad. Eficiencia que ha de redundar en aras del interés social, concebido, en primera y fundamental instancia, como interés del mandante (accionariado, de nuevo), vale decir, como creación o generación de valor sostenible para el accionista. Acogiendo el paradigma de responsabilidad social corporativa, además, la creación de valor ha de ser compatible con los intereses de la sociedad considerada en su conjunto, lo que supone respetar los derechos humanos, el medio ambiente y fomentar la cohesión social. Internet por sí no supone la adscripción a este paradigma, que va gozando de mayor predicamento entre las grandes corporaciones, pero sí ha de servir como elemento difusor de sus propósitos y de una nueva cultura social de creación de valor. No en vano las páginas web societarias divulgan los avances de cada sociedad experimentados en sus políticas de avance social, respeto medioambiental e inversión sostenible.

Notas al pie
 [1] Paradoja que planteó Marta Fernández en su artículo «La nueva Economía llega a los tribunales» (Expansión, 20 de marzo de 2003) expresando que, «por un lado… las nuevas tecnologías… son cada vez más rápidas. Por otro, la aprobación de nuevas leyes y la aplicación de las ya existentes tardan mucho más (…) El resultado es que, mientras las leyes tardan en aprobarse y los tribunales son lentos en la resolución de conflictos, los negocios tecnológicos van a un ritmo tan rápido que, a veces, pueden incluso llegar a desaparecer antes de que un problema legal se resuelva». Cf. Santacana, R., Internet, legislación y tribunales, abogando por «un nuevo concepto de jurisdicción que no descanse sobre la territorialidad» (Observatorio digital, Boletín 130, 12 de marzo de 2001, http://www.observatoriodigital.net/bol130.htm).
[2] Conformes, Bernáldez, A. / Conde, A. / Gallifa, A. / Díaz, N., La comunicación con el pequeño accionista y la responsabilidad social corporativa: nuevas tendencias en la comunicación financiera, estudio de investigación, Iese Business School/Irco/ Inforpress/Apie, 2003, disponible en http://www.observatoriodigital.net/bol130.htm. Fijan posición acorde, en un marco de aproximación europea a las prácticas estadounidenses en la materia, Baums y Wymeersch, Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and in the United States, Londres 1999.
[3] Tuvimos ya ocasión de acuñar la expresión «revolución del accionariado» para designar el cambio desde una actitud pasiva y resignada del accionista minoritario en el seno de accionariados dispersos, hacia otra proactiva y comprometida con la creación de valor, en el seminario «La revolución del accionariado» (IV Foro José de la Vega-Diem sobre transparencia y responsabilidad corporativa, El Escorial, 30 de junio al 1 de julio de 2003, dir. Ibáñez), en la ponencia «La revolución del accionariado: sentido político-legal, económico y ético social»; en ese mismo foro matizaban que la revolución debía significar “tránsito pacífico”. F. San Sebastián, en su ponencia «El ejercicio de los derechos de voto y representación en junta: tutela accionarial y presupuestos para las buenas prácticas gubernativas»; y asimismo el entonces Vicepresidente de la CNMV, J. J. Roldán, en su intervención «El papel de la CNMV en la consolidación de los derechos del accionariado». En Alemania preocupa la transición hacia la democracia accionarial ya antes del fracaso de Enron, que impulsó los esfuerzos de reforma del gobierno societario culminantes en la autorregulación intraorgánica societaria que propugna el Cromme Kodex (v. Gregor Bachmann, Verwaltungsvollmacht und Aktionärsdemokratie: Selbstregulative Ansätze für die Hauptversammlung, Die Aktiengesellschaft (AG) 1999, 635–637; ÍD., Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, AG 1999, 210–211; Baums, T. / Schmitz, R.: Shareholder Voting in Germany, Arbeitspapier Nr. 76 der Universität Osnabrück (jetzt Universität Frankfurt), 2000, 9–22.
[4] En Alemania la reforma ha venido de la mano de la Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG), como expone Hanloser, S., Proxy–Voting, Remote–Voting und Online HV: 134 III 3AktG nach dem NaStraG, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) 2001, 355.
[5] Las juntas son caras, ineficientes y ajenas al interés real del accionariado (Ulrich Noack, Zukunft der Hauptversammlung–Hauptversammlung der Zukunf, en Zetzsche, D. (ed.), Die Virtuelle Hauptversammlung, Berlín 2002, Rn.2, 13.
[6] Friedman, H. M.: Proxy Solicitation and the Cyberspace Revolution, 11 Insights 9; ÍD., How far have we travelled in Cyberspace by this proxy season?, 12 Insights 19; Purcell, New Technology: Some Strategic Benefits of Electronic Proxy Voting, www.jura.uni–duesseldorf.de/HV/.

[7] V. Weiss, H. J. / Heiden, M., Elektronische Kapitalmarktkommuninkation. Der Einsatz des Internet als Instrument der IR, Betrieb und Rechnungswesen 2000, 981–983.

[8] En desarrollo de la Ley 26/2003, la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, explicitaba el contenido del informe anual de gobierno corporativo y demás instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades, profundizando la regulación del contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades con valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales –que no revistan el estatuto de caja de ahorros–, y regulando el contenido mínimo que habrá de tener la página web de las sociedades anónimas cotizadas en orden a cumplir con las exigencias de transparencia que derivan de la propia Ley 26/2003. A su vez, la Circular de la CNMV 1/2004, de 17 de marzo, desciende al máximo nivel de detalle en la configuración estándar del informe, sin impedir a las entidades la adición voluntaria de datos, aclaraciones o matices sobre sus propias prácticas de governance «en la medida que resulten relevantes para la comprensión del informe», tal como se indica en el apartado G de los anexos I y II incluidos en esta Circular.

[9] A cuyo tenor cumplir el «principio transparencia» significa que la «información ha de ser clara, íntegra, correcta y veraz» y nunca «sesgada, abarcar un espacio temporal insuficiente, no ser contrastable, no incluir las oportunas advertencias», ni ser de tal naturaleza que «por cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusión o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad».

[10] El Reglamento de la Junta de Unión Fenosa (2004) permite a los administradores rehacer las propuestas ya aprobadas hasta la fecha de la junta «si fuere legalmente posible», y facilita a los socios el «acceso a dichas propuestas y modificaciones» en todo momento (art. 7.2). De nuevo, Internet y el cibercorreo serán herramientas clave para facilitar la transparencia en este ámbito. Por lo demás, los administradores tienen que responder a las preguntas de los socios hasta el día anterior a la junta (art. 7.3), con los límites del art. 112.3 (excepción de secreto, limitada en el caso de agrupación de la cuarta parte del capital, según exige el 112.4 LSA).

[11] Con todo, algunos Reglamentos la prefieren como vía típica (cf. art. 19.2 RJUF).

[12] Razonablemente, el art. 9.1. RJUF presume la titularidad del accionista registrado en Iberclear, actual gestor de los sistemas de compensación, el quinto día anterior a la celebración de la junta. La legitimación se controla de modo dual, pero alternativo: se exige la tarjeta de asistencia o bien la certificación de esa entidad (art. 9.3), lo que no parece mermar la seguridad siempre que la configuración de las tarjetas presuponga un control efectivo de la propiedad. A lo que coadyuva la disposición del art. 13.2, según la cual la admisión de tarjetas de asistencia y delegación se abre horas antes de la sesión y se cierra justo antes de formarse la lista de asistentes, incluyendo a los cibervotantes (el art. 13.5 permite formar la lista en cibersoporte, limitando el tiempo una posible comisión de irregularidades).

[13] Algunos emisores tienen por costumbre pedir varios ´X–25´ desde la convocatoria de la junta, teniendo siempre en cuenta los datos del último formulario expedido, por ser los más recientes y, por tanto, acordes con la realidad. De este modo, resulta de la Ley que: Iberclear sólo puede informar sobre el accionariado votante/asistente (o legitimado para asistir y votar) a la sociedad emisora de valores no nominativos sí y sólo cuando haya convocado una junta, y no con ningún otro motivo; que sólo están legitimados los que consten 5 días antes; que para controlar la legitimación para ejercer voto electrónico emitido antes de la sesión, y computarlo válidamente, sería necesario que el emisor solicitase un ´X–25´ diario desde la convocatoria de la Junta (siempre hasta 5 días antes); y que el contenido del ´X–25´ es únicamente informativo (sin responsabilidad para Iberclear), debiendo tenerse en cuenta que la condición de accionista no se tiene en su virtud, sino del contenido del registro contable, como dispone la Ley (arts. 5 a 12 LMV y Decreto precitado).

[14] El presidente de la junta debe anunciar el número de ciberasistentes y el capital que éstos representan, de forma separada (no lo prevé así el art. 14 RJUF), y dirigir todo el debate, fijando turnos de intervención, y permitiendo en su caso un tiempo razonable para la comunicación telemática. Asimismo, debe cotejar la fidelidad de la transcripción de las ciberintervenciones en el acta. Y controlar adecuadamente el cómputo de los votos, separando los nulos por defecto de legitimación o indebida ejecución de las instrucciones sobre procedimiento de voto. Sorprendentemente, el art. 19 del citado Reglamento traslada ex post la prueba de una correcta ejecución al socio; como compensación, hace al Consejo pechar con la carga ex ante de arbitrar los medios necesarios para eludir problemas de identificación personal, de transmisión de datos, y de duplicidad de voto.

[15] La Ley ha tratado siempre de respetar la voluntad de las partes. Y en lo sucesivo debe seguir siendo respetuosa con la autonomía de la voluntad. Pero también debe intervenir en la composición de intereses enfrentados, facilitando información acerca de conductas potencialmente peligrosas para el interés social, que no es el de los administradores, ni siquiera el de la mayoría, como reiteradamente pone de relieve nuestra mejor doctrina (sería tan prolijo como inútil reiterarla aquí). Los conflictos de intereses son inherentes al mercado de valores; pero es necesario que el mercado esté informado de su existencia, para que pueda expresar una voluntad informada, síntoma de funcionamiento eficiente y expresión de justicia y racionalidad. No estamos ante una guerra contra los gestores de las sociedades cotizadas, sino desarrollando medios de defensa (también la técnica servirá aquí a la justicia) frente a determinadas actividades o conductas de gestores que antepongan sus intereses a los de la sociedad. Administradores y directores de las sociedades cotizadas están al servicio de los propietarios de la empresa, quienes tienen derecho como inversores a disponer con tiempo bastante de los asuntos y negocios que se les propondrá para emitir un voto racional, y en su caso, organizar un voto eventualmente alternativo. En ese campo han de jugar las recientes y lúcidas iniciativas privadas que están surgiendo en Francia y otros países para agrupar a los accionistas minoritarios, defender sus intereses y representarlos en las juntas. Sea mediante empresas que aúnan fuerzas en el campo de la inversión institucional (caso del ISS o Servicios para Inversores Institucionales norteamericano), o sea, como en el caso español de ACCTER, mediante creación de ONG tipo asociación, normalmente global y al servicio exclusivo de socios minoritarios o pequeños inversores (en el precitado supuesto, los de Terra en España y Estados Unidos, principalmente). Con esta y otras iniciativas de este tipo, surge un nuevo sujeto en el mercado de valores, los accionistas minoritarios asociados; o, mejor dicho, los pequeños inversores asociados, pues el conflicto se suele dar más entre pequeños y grandes inversores que entre minoría y mayoría, que pueden estar de uno u otro lado circunstancialmente), legalmente organizados, lo que hacen principalmente vía Internet, medio que por su velocidad y universalidad es el idóneo para aglutinar voluntades numerosas y dispersas.

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Servicios societarios electrónicos – Seminario de Atenea Interactiva


Logo Atenea InteractivaEl 28 de Noviembre de 2011 se celebrará en Madrid el seminario sobre Gestión Electrónica Societaria organizado por Atenea Interactiva, con un coste de 150 € + IVA (18%) por asistente.

A lo largo de los 3 últimos años, la normativa de Sociedades de Capital ha sufrido repetidos cambios orientados a aumentar la relación electrónica entre las Sociedades y sus accionistas o participes.

En algunos casos, cuando las empresas cotizan en bolsa, las nuevas obligaciones incluyen la creación de un Foro Electrónico de Accionistas que permita la toma de contacto entre accionistas previa a la Junta e incluso promover propuestas que se traten en ella.

La normativa comunitaria de necesario traslado al ordenamiento jurídico español promueve entre otras cosas la participación transfronteriza de los accionistas en las empresas en las que invierten, lo que incluye la posibilidad de retransmitir la Junta de forma online y de proporcionar medios de participación en ella que puedan ser utilizables a distancia. De entre estos, destaca el uso del Voto Electrónico, que parece estar entre las preferencias del legislador.

En un país tan avanzado en términos de gestión de identidades como España, que cuenta además con más de 25 millones de DNIs electrónicos, sorprende la baja calidad en la redacción de estatutos y convocatorias en relación con el voto electrónico y los certificados electrónicos admitidos.

Desde agosto de 2011 la normativa societaria cuenta con el nuevo concepto de “Sede Electrónica” que permite desarrollar, entre otros aspectos, el de la Publicación Fehaciente de acuerdos, convocatorias y otros documentos de interés para el accionista, sin requerir de la publicación de anuncios en periódicos de alcance regional o nacional.

Como contrapartida se exigen ciertas medidas tecnológicas que permitan al consejo certificar el cumplimiento de las obligaciones societarias adoptando algún mecanismo que garantice la fehaciencia de las declaraciones del órgano de administración.

En esta sesión se tratarán todos los servicios electrónicos de relación con los accionistas que pueden implantar tanto las sociedades cotizadas como el resto de sociedades de capital, de forma que sean capaces de redactar estatutos, convocatorias, reglamentos relacionados con estas actividades de forma coherente y sensata e implementar estos servicios sin incurrir en elevados dispendios. Además, por las características de los asistentes, es un buen contexto para intercambiar experiencias y anécdotas.

Los temas que se tratarán son los siguientes:

  • Resumen de las principales normativas relacionadas con la Gestión Electrónica Societaria.
  • Resumen de los sistemas de acreditación de la identidad a distancia. Sistemas de certificación y firma electrónica. Firma avanzada y cualificada. Prestadores de Servicios de Certificación
  • Identificación de la cualidad de accionista en el caso de acciones nominativas y al portador. Fichero X25 de Iberclear.
  • El concepto de Sede Electrónica Societaria.
  • Notificación fehaciente.
  • Publicación Fehaciente de Convocatorias de Juntas de Accionistas en página web.
  • El Foro Electrónico de accionistas.
  • El Voto Electrónico en Juntas y en Consejos. La delegación electrónica de voto.
  • Aspectos cuya implantación es recomendable u obligatoria.
  • Orientaciones para la redacción de Estatutos, Convocatorias y Reglamentos en relación con el Foro Electrónico de Accionistas y el Sistema de Voto Electrónico.
  • Coloquio: comentarios y experiencias.

Convocatoria en web de Junta general de Accionistas según la Ley de Sociedades de Capital


El artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), que se refiere a la convocatoria de la junta general de accionistas, ha sufrido modificaciones por medio del Real Decreto-Ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, y por medio de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

En la actualidad queda redactado de la siguiente manera:

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Con carácter voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

3. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Para poder aportar las evidencias de la publicación en la página web de la sociedad con la antelación dispuesta en el artículo 176 de la LSC (un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada) en el proceso de inscripción registral de los acuerdos de la Junta, es conveniente contar con un certificado de un servicio capaz de registrar dicha publicación y gestionar las evidencias electrónicas.

Logo EAD Trust Este servicio denominado “comprobación fehaciente”  lo proporciona EADTrust y es mucho más económico que el de publicar un anuncio en un periódico (una de las alternativas para las sociedades que no cuentan con página web).

Además, cuando le conste a la sociedad la dirección electrónica de los socios (el email o el telefono móvil), podrá llevar a cabo la notificación electrónica individual por un medio de comunicación fehaciente como Noticeman, si lo contempla en sus estatutos.

Aciertos y errores de la Junta Electoral Central


El uso de firma electrónica en el apoyo de candidaturas políticas susceptibles de presentarse a las elecciones, se recoge en la  Instrucción 7/2011, de 15 de septiembre de 2011, de la Junta Electoral Central, relativa al procedimiento de acreditación de firmas de apoyo de candidaturas al Congreso de los Diputados, al Senado y al Parlamento Europeo previsto en los artículos 169 y 220 de la LOREG.

Este es el acierto. No podría ser de otra manera, ya que el uso de la firma electrónica está ya garantizado por diferentes leyes. No obstante, el valor didáctico de esta norma le da un carácter especial.

El error (frecuente por otro lado), es no considerar que el uso de la firma electrónica se define en una directiva y se traspone en una Ley para cada país. Cuando la Instrucción dicta los certificados aceptables, se equivoca, porque deben ser los definidos por la Directiva y la Ley 59/2003, que se reflejan en la TSL y en censo del MITyC, y no en la lista del INE.

Por cierto, la lista del INE también es incorrecta y es la que determina el error de la Junta Electoral.

Y el problema es de también de tipo didáctico, ya que muchos pueden pensar que la norma de la JEC es correcta y copiar la parte correspondienet en otras normas, circulares, instrucciones y disposiciones.

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